¿EL FIN DE LA IMPLEMENTACIÓN INCONCLUSA DEL RÉGIMEN DE CARRERA DE LA FISCALÍA?

Por: Álvaro De Jesús Esmeral Gómez.

En el ordenamiento jurídico colombiano, coexisten al interior de la carrera administrativa los sistemas generales, específicos, especiales de creación legal y especiales de rango constitucional los cuales deben tener como pauta el mérito como principio fundante del servicio y la función pública.

Así, debe precisarse que si bien el mérito puede presentar varias facetas ajenas a los concursos que ordena la Constitución, y con ello premiarse otro tipos de esfuerzos o logros, estas circunstancias especiales deben circunscribirse a las excepciones de la carrera administrativa, y ser propias de los cargos a los que se accede mediante las modalidades de libre nombramiento y remoción, elección popular o a las provistos para los trabajadores oficiales; pues la naturaleza del cargo y la forma de llegar a ellos no implican la sujeción a un concurso, sino a una contratación especial, designación de confianza o al voto popular, lo cual implica un mérito o logro de otra índole.

No obstante, no puede equipararse nunca las situaciones provistas para las excepciones de la carrera administrativa, a aquellas en las cuales el mérito se circunscribe a la aprobación de los concursos públicos, pues si bien la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C 102 de 2022 acotó que:

“El mérito no necesariamente es sinónimo de capacidades técnicas y títulos académicos, pues en un sentido amplio cobija tanto calificaciones objetivas como la valoración -transparente- de aspectos subjetivos necesarios para acreditar la aptitud, como lo es la idoneidad moral del aspirante”

Ello debe ser compaginado a las excepciones a la carrera administrativa y no a la carrera misma, pues el artículo 125 constitucional dispone en su tenor literal que:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

“Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”.

Realizada la anterior salvedad, es necesario observar como dentro de los sistemas generales, específicos y especiales pero de origen legal de carrera, ha existido un avance incuestionable en la implementación de la carrera administrativa, al punto que se fue cambiando de a poco la vieja escuela jurisprudencial del uso de la lista de elegibles frente a los cargos ofertados, o frente a situaciones amparadas previamente como acontecía con quienes ocupaban cargos en condición de pre-pensionados o cuando habían expirado las listas de elegibles y negaban los nombramientos a pesar de haber sido solicitados antes de la expiración de la lista.

En ese cambio de visión, indudable resulta el papel que jugó la Ley 1960 de 2019 la cual dio un paso agigantado al modificar la Ley 909 de 2004, el Decreto ley 1567 de 1998 y dictar otras disposiciones favorables en las cuales se incluyó por ejemplo el artículo 6º, el cual modificaría el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedando de la siguiente manera:

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.

No obstante, pareciese que en omisión legislativa el Congreso Colombiano cometió de buena fe un error al no incluir en la citada disposición o en otra de mayor rango a los regímenes especiales de Carrera de origen Constitucional, quizás debido a la falta de visión, o a la necesidad que apremiaba al Congreso en su momento de regular la carrera administrativa debido al inconformismo ciudadano.

Por la causa que fuese, hoy es necesario acudir a la integración del espíritu de esa ley a los regímenes de carrera de estirpe constitucional, en donde la situación es poco clara, pues incomprensible resulta que la Rama Judicial (Juzgados y Tribunales), los órganos de control dispongan un uso adecuado de sus listas de elegibles, pero que otras entidades como la Fiscalía General de la Nación estipule limitantes a la vigencia temporal de estas, a pesar de hacer parte también de la Rama Judicial.

Incomprensible resulta asimismo, que mientras el artículo 2 de la ley 1960 de 2019, “el cual modifica el artículo 29 de la Ley 909 de 2004” estipula en forma clara y transparente en su numeral tercero y para los demás regímenes de carrera un porcentaje determinado de vacantes a ofertar en un concurso al señalar:

3. … Si se cumple con los anteriores requisitos se convocará a concurso de ascenso el treinta (30%) de las vacantes a proveer. El setenta (70%) de las vacantes restantes se proveerán a través de concurso abierto de ingreso.

Regímenes especiales y constitucionales de carrera sean menos garantistas y sus comisiones se escuden en el tema de la gradualidad (mal interpretada), a pesar de que por ejemplo el mismo Decreto ley 020 de 2014 contempla que el concurso en la modalidad de ascenso debe ofertar mínimamente el 30% de cargos, lo cual indica que los ingresos deben compaginar un 70% al menos de las vacantes existentes en provisionalidad o encargo y a pesar de que sendas sentencias como la SU 446 de 2011, y las demás ya conocidas y proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y posteriormente confirmadas por el Consejo de Estado ordenaran convocar la totalidad de las vacantes en provisionalidad y/o encargo al interior del ente acusador.

En ese sentido, al menos hoy se conocen en virtud de la Sentencia C – 102 de 2022 emitida por la Honorable Corte Constitucional, que ya al interior del alto Tribunal Constitucional se conoce la implementación inconclusa del sistema de carrera de la Fiscalía, pues de ello quedó constancia del excelso Tribunal al observarse en las consideraciones cuando la Magistrada Ponente titula en el punto número 5 de sus consideraciones “El sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y su implementación inconclusa”.

Hoy tenemos una oportunidad de oro nuevamente, la Corte Constitucional tiene en sus manos un proceso de control abstracto o en otras palabras una demanda pública de inconstitucionalidad contra el artículo 35 (parcial) del Decreto ley 20 de 2014, “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas”, cuya pretensión es la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma en cuestión, sentencia que podría acabar esa implementación inconclusa de la que ya hace referencia nuestra guardiana constitucional.

La sentencia puede hoy impedir que los concursos se realicen gota a gota generando un impacto patrimonial negativo al Estado Colombiano, cuyo sistema jurídico en todas sus facetas promueve la economía y celeridad de los procesos, puede también evitar que se vulnere la jerarquía normativa y lo dispuesto en el artículo 125 constitucional, pues se permitiría sin causa que personas sigan en provisionalidad existiendo listas de elegibles resultantes de un proceso o concurso de méritos, degradando el mandato constitucional del artículo 125 constitucional al acuerdo de convocatoria, puede impedir que se restrinja la duración temporal de la lista de elegibles, (la cual es de dos años como bien indica el Decreto ley 020 de 2014), periodo en el cual se pueden hacer los nombramientos gradualmente de las listas de elegibles resultantes del concurso de mérito, pues ello generaría coexistencia de listas de elegibles y violación a la ley y lo mejor de todo podría pasar la corporación a la historia con una de las mejores sentencias hito de constitucionalidad de estos tiempos integrando este tipo de regímenes de carrera al espíritu de lo dispuesto en la ley 1960 de 2019, impidiendo que a futuro los concursantes queden a merced de la entidad convocante quienes se han mostrado renuentes a cumplir sus propias disposiciones en materia de concursos, tal como ya advirtió sabiamente el Magistrado Palacio en uno de los salvamentos de voto de la Sentencia SU 446 de 2011.

Muchas gracias Dr. Rafael Porto Cantillo, por otorgarme este espacio en tan importante columna académica.