LA VERDAD DE LA DESCONEXIÓN LABORAL EN COLOMBIA

Por: Adrián Argüelles Pertuz.

Colombia estaba en mora de regular la desconexión laboral de todos los trabajadores indistintamente del sector vinculado, por ello en el mes de enero de la presente vigencia, fue sancionada la Ley 2191 de 2022, a través de la cual se regula la desconexión laboral, entendiendo la misma como; “el derecho que tienen todos los trabajadores y servidores públicos, a no tener contacto, por cualquier medio o herramienta, bien sea tecnológica o no, para cuestiones relacionadas con su ámbito o actividad laboral, en horarios por fuera de la jornada ordinaria o jornada máxima legal de trabajo, o convenida, ni en sus vacaciones o descansos[1].” (subrayado fuera del texto original).

Del anterior concepto, se rescata la inclusión de los medios o herramienta de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (NTIC) las cuales llegaron para quedarse como medio alternativo de trabajo para una mejor productividad laboral, sin embargo, la falta de control de estos medios, puede llegar a convertirse en dolores de cabezas para los trabajadores, cuando los mismos, suelen emplearse en horarios que rayan con la privacidad personal y familiar de estos. Con la implementación del trabajo en casa y el teletrabajo a raíz de la pandemia por covid-19 y la declaración de emergencia sanitaria, aumentó el uso de las NTIC, llegando a acrecentar la carga laboral y extensión de los horarios de trabajo, por un sinnúmero de correos electrónicos enviados a cualquier hora, así como mensajes de WhatsApp y reuniones sincrónicas, que aún se mantienen en gran medida.

La masificación de estas herramientas tecnológicas para uso laboral y falta de adaptación para realizar laborales desde casa, generan un impacto en la salud mental de los trabajadores, enfocándose en el riesgo psicosocial, tal como lo describió la Organización Internacional del trabajo – OIT. “Las personas que trabajan desde sus casas están expuestas a riesgos psicosociales específicos, como el aislamiento, las fronteras difusas entre la vida laboral y la vida familiar y el aumento del riesgo de violencia doméstica, entre otros.

El miedo a perder el trabajo, los recortes salariales, los despidos y la disminución de las prestaciones hacen que muchos trabajadores se cuestionen su futuro. La inseguridad en el empleo, las pérdidas económicas y el desempleo pueden tener un grave impacto en la salud mental[2]”.

Seguidamente, la referida norma consagra las garantías que gozarán los trabajadores y servidores públicos a la desconexión laboral, entre ellas; “(I) que la desconexión inicia con la terminación de la jornada laboral. (II) El ejercicio de la desconexión responde a la naturaleza del cargo, con lo cual se vislumbra una excepción que ya la abordaremos. (III) Es el empleador que debe garantizar que los trabajadores o servidores puedan disfrutar el presente derecho en espacio extralaborales. (IV) Ineficacia de cláusulas o acuerdo que vayan en contra del objeto de la ley o desmejore las garantías. (V) La inobservancia del derecho a la desconexión laboral puede constituir una conducta de acoso laboral a la luz de la Ley 1010 de 2006”[3].

Estas garantías tienen varias particularidades, como que, el disfrute de la desconexión laboral estará a cargo de quien normalmente genera la carga laboral, que depende del cargo que tenga el trabajador o servidor para hace uso de dicho derecho y que el mismo, solo tiene aplicación con la finalización de la jornada laboral, cuando en Colombia, muchos trabajadores o servidores saben a qué hora ingresan, pero no a qué hora finalizan su jornada laboral, a pesar de estar convenida o regulada legalmente como en el servicio público. El legislador creyó necesario dejar establecido medidas restrictivas para que la desconexión laboral no fuera letra muerta, por esos instituyó como conducta de acoso laboral la no aplicación del derecho en comento.

Por otra parte, esta legislación impone al empleador, indistintamente si es, persona natural o jurídica, privada o pública, la obligación de contar con una política de desconexión laboral, que debe funcionar como estatuto interno, lo que nos permite interpretar que, con ello, los reglamentos internos de trabajo deberán ser actualizado con esta normativa, incorporando esta política, la cual debe abordar estos tres (3) aspectos:

a) “La forma como se materializará y ejercerá el derecho a la desconexión laboral, inclusive, un lineamiento de uso de la nueva tecnología de la información y comunicación (NTIC) aplicadas a las actividades laborales.

b) Un procedimiento que determine los mecanismos y medios para que los trabajadores o servidores públicos puedan presentar quejas frente a la vulneración del derecho, a nombre propio o de manera anónima.

c) Un procedimiento interno para el trámite de las quejas que garantice el debido proceso e incluya mecanismos de solución del conflicto y verificación del cumplimiento de los acuerdos alcanzados y de la cesación de la conducta”[4].

Al respecto de esta reglamentación que debe incorporarse internamente para lograr la materialización de la política de desconexión laboral, es determinante la inclusión de lineamientos que permitan a los trabajadores o servidores públicos de acuerdo con el cargo que ejerzan, saber en qué momento cesa esa obligación de responder llamadas, correos electrónicos, chat de WhatsApp o la famosa participación de grupo laborales que viven en actividad 24/7 o cualquier otro medio de información o comunicación que tenga la empresa o institución con fines laborales, incluso el uso de redes sociales inherente al empleador.

Ahora, en lo atinente a los mecanismos o medios para que los trabajadores o servidores puedan denunciar la vulneración del derecho a la desconexión laboral, es de advertir que si este, no se incorpora de una forma segura (reservado) puede llegar a ser contraproducente para los denunciantes, en el sentido, de llegar a ser tildado como colaboradores que les falta compromiso, que no tienen puesta la camiseta o que no tiene amor por la empresa o institución, en fin, como los trabajadores o servidores problemáticos, solo por exigir que se respeten los espacios diferentes a los de la actividad laboral.

La precariedad en la contratación laboral en el sector privado colombiano, es tan alta, que la vinculación más habitual se hace a través del contrato a término fijo inferior a un año o mediante contrato de obra o labor, lo que puede con llevar a la terminación de la relación laboral una vez vencido el plazo pactado o justificar la finalización de la obra, solo por la exigencia de este derecho, incluso generar una sumisión el trabajador o complacencia por conservar el puesto de trabajo, desistiendo del derecho a la desconexión laboral, con tal de no ingresar a la estadística de desempleo en Colombia.

Por último, la inclusión de mecanismos para tramitar las quejas presentadas y la inclusión de medios alternativos de solución conflicto, es una muestra qué, lo que se busca es poder lograr entre las partes un acuerdo en la aplicación de esta regulación, sin que, con esto, se avance a instancia más rigurosas legalmente para lograr su materialización a favor de trabajador o servidor.

Como toda regla tiene su excepción, esta Ley no escapa a ello, por eso se determinaron tres excepciones en la cuales la desconexión laboral no es aplicable:

“a. Los trabajadores y servidores públicos que desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo;

b. Aquellos que por la naturaleza de la actividad o función que desempeñan deban tener una disponibilidad permanente, entre ellos la fuerza pública y organismos de socorro;

c. Situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, en los que se requiera cumplir deberes extra de colaboración con la empresa o institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles o de urgencia en la operación de la empresa o la institución, siempre que se justifique la inexistencia de otra alternativa viable”[5].

Estas excepciones puede convertirse en una línea muy delgada para la inaplicabilidad de esta Ley, en especial la última, que nos indica sobre la situación de fuerza mayor o caso fortuitos o la famosa colaboración con la empresa o institución por necesidad del servicio, no obstante, cuando vislumbramos que siempre se personaliza dicha colaboración en el mismo trabajador o servidor, podemos estar presente en una conducta demostrable y persistente que rayaría en el acoso laboral, ahora, esta excepción debe justificarse que no existe otra alternativa, que la de extender el horario o jornada de trabajo para cumplir con los compromisos adquiridos, sin que con ello, se vulneren los derechos laborales que se causen, como las horas extras o compensatorios, dependiendo el cargo desempeñado por el trabajador o servidor público.

En materia de inspección vigilancia y control, la ley determinó dos entes responsables de garantizar la aplicabilidad de esta normatividad, como es el ministerio de trabajo a través de sus inspectores de trabajo y seguridad social para los trabajadores afectados en el sector privado y la procuraduría general de la nación a través de sus funcionarios designados para tal fin, para el caso de los servidores públicos, ahora, la intervención de ambos estamentos es en materia de prevención. Sin embargo, una vez presentada queja como conducta de acoso laboral, es el empleador en primera instancia quien debe poner en marcha los procedimientos y mecanismos instituidos (comité de convivencia laboral) en la empresa para lograr que la conducta denunciada cese en su totalidad, bajo la conminación de las entidades antes descritas.

Finalmente, la desconexión laboral en Colombia llegó para quedarse, solo es cuestión de aplicabilidad irrestricta, donde se garantice este derecho, en beneficios de tener un trabajador o servidor más despejado, libre de carga mental, que logre un esparcimiento en materia personal y familiar, ya sea en vacaciones, licencias, permiso o cualquier otra ausencia laboral justificada, lo cual tendrá incidencia positiva en materia de seguridad y salud en el trabajo y alta productividad para la empresa o institución.

[1] Artículo 2, Ley 2191 de 2022, (Ley desconexión laboral) [2] Gestión de los riesgos psicosociales relacionados con el trabajo durante la pandemia de COVID-19 - Ginebra: OIT, 2020. Edición en español, pag.6 [3] Artículo 4, Ley 2191 de 2022, (Ley desconexión laboral) [4] Artículo 5, Ley 2191 de 2022, (Ley desconexión laboral) [5] Artículo 6, Ley 2191 de 2022, (Ley desconexión laboral)